Göçmen kaçakçılığı suçunda, bir kişinin, yasal veya yasadışı olarak bulunduğu ülkeyi terk edip Türkiye sınırlarına yasadışı yollardan girmesi, yasal yollardan girdikten sonra ülkeyi terk etmemesi konusu incelenmektedir.
Bu yazımızda “görevi kötüye kullanma suçu ve cezasına” ilişkin genel bilgiler paylaşılmış olup, hukuki uyuşmazlığınıza ilişkin detaylı bilgi için iletişim bölümündeki bilgilerden Çapa Hukuk Bürosu’na ulaşabilirsiniz.
Göçmen Kaçakçılığı Suçu (TCK 79)
Göçmen kaçakçılığında yasal olmayan yollardan ülkeye sokulan yabancı veya yurt dışına çıkarılan Türk veya yabancı, suçun konusu oluşturmaktadır (TCK m.79). İlgili madde uyarınca;
Madde 79- (1) Doğrudan doğruya veya dolaylı olarak maddi menfaat elde etmek maksadıyla, yasal olmayan yollardan;
a) Bir yabancıyı ülkeye sokan veya ülkede kalmasına imkan sağlayan,
b) Türk vatandaşı veya yabancının yurt dışına çıkmasına imkan sağlayan,
Kişi, beş yıldan sekiz yıla kadar hapis ve bin günden onbin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır. Suç, teşebbüs aşamasında kalmış olsa dahi, tamamlanmış gibi cezaya hükmolunur.
(2) Suçun, mağdurların;
a) Hayatı bakımından bir tehlike oluşturması,
b) Onur kırıcı bir muameleye maruz bırakılarak işlenmesi,
hâlinde, verilecek ceza yarısından üçte ikisine kadar artırılır.
(3) Bu suçun; birden fazla kişi tarafından birlikte işlenmesi halinde verilecek ceza yarısına kadar, bir örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenmesi halinde verilecek ceza yarısından bir katına kadar artırılır.
(4) Bu suçun bir tüzel kişinin faaliyeti çerçevesinde işlenmesi halinde, tüzel kişi hakkında bunlara özgü güvenlik tedbirlerine hükmolunur.
Türk Ceza Kanun’un 96. maddesinin 1. fıkrasında; “yabancıların yasadışı yollarla ülkeye girişi, izinsiz ikameti ve transit geçişi için, yabancıları azmettiren veya yardım eden kişiler, bu suçtan herhangi bir yarar elde eder veya bu yönde kendine vaatte bulunulmasını sağlarsa ya da aynı kişiye karşı suçu birden fazla işler veya birden yabancıya karşı işlerse, beş yıla kadar hapis veya para cezası ile cezalandırılır” denilmek suretiyle göçmen kaçakçılığı yaptırıma bağlanmıştır.
Türk Ceza Kanun’un 96. maddesinin 2. fıkrasında ise, göçmen kaçakçılığı suçuna ilişkin daha ağır cezayı gerektiren nitelikli unsurlar düzenlenmiştir. Buna göre;
a- Failin suçu meslek edinmesi,
b- Suçun bu tür amaçla kurulan bir örgütün üyesi tarafından işlenmesi,
c-Kişinin suçun işlenmesi sırasında yanında ateşli silah bulundurması,
d- Kişinin kullanma amacıyla yanında herhangi bir silah bulundurması,
e- Göçmenlerin yaşamlarının tehlikeye sokulması, insanlık dışı veya aşağılayıcı muamelede bulunulması veyahut sağlığının ağır tehlikeye girmesine neden olunması,
durumunda faile verilecek ceza arttırılacaktır. Bu nitelikli hallerin varlığı durumunda faile, 6 aydan 10 yıla kadar hapis cezası verilir. 96. maddenin 3. fıkrasında, göçmen kaçakçılığı suçuna teşebbüsün de cezalandırılacağı belirtilmiştir.
Türk Ceza Kanun’un 97. maddesinde daha ağır cezayı gerektiren başka nitelikli haller de düzenlenmiştir. Buna göre;
- 96. maddenin 1. fıkrasında belirtilen suç, yabancının ölümüne neden olursa, üç yıldan aşağı olmamak üzere hapis cezası verilir.
- 96. maddenin 1. fıkrasında belirtilen suç, suçu meslek edinen ve bu tür amaçla kurulan bir örgütün üyesi tarafından işlenirse, bir yıldan on yıla kadar hapis cezası verilir.
- 97. maddenin 1. fıkrasında belirtilen suç, ağır olmayan bir şekilde işlenirse, bir yıldan on yıla kadar, 2. fıkrasında belirtilen suç, ağır olmayan şekillerde işlenirse, altı aydan on yıla kadar hapis cezası verilir.
Göçmen Kaçakçılığı Suçunun Cezası
TCK’nın 79. maddesinin 1. fıkrasına göre; doğrudan veyahut dolayı olarak maddi çıkar sağlamak amacıyla ve yasal olmayan yollarla, bir yabancıyı ülkeye sokan ve ülkede kalmasına imkan sağlayan veyahut Türk vatandaşı veya yabancının yurt dışına çıkmasına imkan sağlayan kişi beş yıldan sekiz yıla kadar hapis ve bin günden on bin güne kadar adli para cezası ile cezalandırılmaktadır. Yine TCK’nın 79/1 maddesinde; suç teşebbüs aşamasında kalmış olsa dahi, suç tamamlanmış gibi cezaya hükmolunmaktadır.
TCK’nın 79. maddesinin 2. fıkrasına göre suçun mağdurların; hayatı bakımından bir tehlike oluşturması veya onur kırıcı bir muameleye maruz bırakılarak işlenmesi halimde, verilecek cezasının yarısından 3/2’sine kadar arttırılmasına ilişkin hüküm bulunmaktadır. Bu suretle, kaçak göçmenlerin kamyon kasalarında havasız olarak veya küçük kayıklarda kalabalık şekilde taşınması sırasında hayati tehlike oluşması veya ölüm gerçekleşmesi durumunda verilecek cezalar arttırılmaktadır. Maddenin 3. fıkrasında ayrıca, göçmen kaçakçılığı suçunun bir örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenmesi halinde, verilecek cezaların yarı oranından bir katını kadar artırılması öngörülmüştür. Maddenin son fıkrasında ise, bu suçun bir tüzel kişinin faaliyeti çerçevesinde işlenmesi halinde, tüzel kişi hakkında da bunlara özgü güvenlik tedbirlerine hükmolunacağı belirtilmiştir.
Göçmen Kaçakçılığı Suçunun Unsurları
FİİL
Tck’nın 79. maddesinde yaptırım altına alınan fiil;
a-bir yabancının yasal olmayan yollardan ülkeye sokulması,
b-bir yabancının yasal olmayan yollardan ülkede kalmasının sağlanması veya
c-bir Türk veya yabancının yasal olmayan yollardan yurt dışına çıkmasına imkan sağlanmasıdır.
Göçmen kaçakçılığı, icrai hareketle işlenebileceği gibi ihmali hareketle de işlenebilir. Örneğin, pasaportsuz olarak ülkeye girmek isteyen yabancılara, maddi menfaat sağlamak suretiyle müdahale etmeyen gümrük görevlileri ihmal suretiyle göçmen kaçakçılığı suçunu gerçekleştirmiş olurlar. Bu ihtimalde gümrük görevlisi, olaydaki katkısı ve iştirak iradesine göre müşterek fail veya yardım eden olarak sorumlu tutulabilir.
Göçmen kaçakçılığı, hareketin sayısı bakımından seçimlik hareketli bir suçtur. Bu hareketlerden birisinin gerçekleştirilmesi suçun oluşması için yeterli olup, birden fazla hareketin yapılması durumunda da yine tek bir suçtan bahsedilir. Bu gibi hallerde zincirleme suç hükümleri de uygulanmaz. Buna göre, yasal olmayan yollardan ülkeye soktuğu yabancıların ülkede kalmasına imkan sağlayan fail, daha sonar bu kişilerin yasadışı yollardan yurt dışına çıkmalarına da yardımcı olsa tek bir göçmen kaçakçılığı suçundan sorumlu tutulur.
FAİL
TCK’nın 79. maddesinde faili belirtmek üzere; “kişi” terimi kullanıldığından, göçmen kaçakçılığı suçu herkes tarafından işlenebilen bir suçtur. Suçun failinin Türk veya yabancı olması arasında herhangi bir fark bulunmamaktadır. Suçun gerçekleşmesi için birden fazla kişinin birlikte hareket etmesi aranmadığından, çok failli suç niteliği taşımamaktadır. Buna karşılık, suçun birden fazla kişi tarafından birlikte işlenmesi veya bir örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenmesi, 79. maddenin 3. fıkrası uyarınca daha ağır cezayı gerektiren nitelikli hal olarak öngörülmüştür. Failin kamu görevlisi olması ve kendine görevli dolayısıyla verilmiş araç ve gereçleri suçun işlenmesi sırasında kullanması halinde, TCK m.266 uyarınca ceza artırılacaktır.
Suçun bir tüzel kişinin faaliyeti çerçevesinde tüzel kişinin organ veya temsilcileri tarafından işlenmesi halinde tüzel kişi hakkında bunlara özgü güvenlik tedbirleri uygulanacaktır (TCK m.79/4). Örneğin, denizcilik şirketine ait bir gemi ile kaçak yollardan insanlar ülkeye sokulmuşsa, suçun faili olan kişiler 79. maddede belirtilen ceza ile cezalandırılacak, tüzel kişi olan şirkete ait geminin ise müsaderesine karar verilebilecektir.
MAĞDUR
Göçmen kaçakçılığı suçunun mağduru, toplumu oluşturan herkestir. Nitekim bu suç ile asıl korunmak istenen yarar, kamu düzeni, devletin güvenliği olup, suçun konusunu oluşturan yabancı veya vatandaş değil toplumu oluşturan bireyler mağdurdur.
KONU
Göçmen kaçakçılığı suçunda, göçmenler suçun konusunu oluştururlar. Her ne kadar 79 .maddenin başlığı “göçmen kaçakçılığı” ise de, suçun konusunu göçmenlerin yanı sıra mülteciler, sığınmacılar ve vatansızlar da oluşturabilir. Bu çerçevede yasal olmayan yollardan ülkeye sokulması veya ülkede kalmasına imkan sağlanması bakımından yabancılar; yurtdışına çıkmasına imkan sağlanması açısından hem Türk vatandaşları hem de yabancılar suçun konusu olarak karşımıza çıkar. 79. maddenin. 1ç fıkrasının (a) bendi açısından, Türklerin suçun konusu olması mümkün değildir. Çifte vatandaşlığa sahip olan kişinin vatandaşı olduğu ülkelerden biri Türkiye ise, bu kişi Türk vatandaşı sayılacağı için, 79/1-a’da yer alan seçimlik hareketin konusu olmayacaktır.
Görevli ve Yetkili Mahkeme
Göçmen kaçakçılığı suçunda kural olarak görevli mahkeme, “Asliye Ceza Mahkemesi’dir.”
Göçmen kaçakçılığı suçunda yetkili mahkeme ise, “suçun işlendiği yer” mahkemesidir.
Cezayı Artıran Unsurlar Nelerdir?
“Suçun mağdurların hayatı bakımından bir tehlike oluşturması (…) halinde verilecek ceza yarısından üçte ikisine kadar artırılmaktadır.” Bu nitelikli halin oluşabilmesi için, mağdurun hayati tehlike atlatmış olması gerekir. Diğer bir ifade ile herhangi bir zarar doğmasa bile hayati bakımdan tehlike arz eden bir durum oluşmuşsa cezanın artırılması gündeme gelecektir. İfade etmeliyiz ki, burada failin sorumluluğunun doğabilmesi için, bu netice ile fiili arasında nedensellik bağlantısının kurulmuş olması gerekir.
79. maddenin 2. fıkrasının (b) bendine göre, suçun mağdurların onur kırıcı bir muameleye maruz bırakılarak işlenmesi halinde, verilecek ceza yarısından üçte ikisine kadar artırılacaktır. Buna göre, onlarca insanın bir tırın kasasına konularak yurt dışına çıkarılması ya da yurda sokulması, yine onlarca göçmenin bir evin havasız bodrum katında aç susuz bırakılarak barınmalarına imkan sağlanması bu nitelikli hale örnek gösterilebilir.
TCK m.79 uyarınca göçmen kaçakçılığı suçunun birden fazla kişi tarafından birlikte işlenmesi daha ağır cezayı gerektiren nitelikli hal olarak kabul edilmiştir.
TCK’nın 79. maddesinin 3. fıkrasında, göçmen kaçakçılığı suçunun bir örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenmesi hali, daha ağır cezayı gerektiren nitelikli hal olarak kabul edilmiştir. Bu gibi durumlarda faile verilecek ceza yarısından bir katına kadar artırılır.
Ceza, Adli Para Cezasına Çevrilir Mi?
Göçmen kaçakçılığı suçunda hapis cezasına ek olarak adli para cezası öngörülmüştür. Bu suçta hapis cezasının tayin edildiği durumlarda, hapis cezası adli para cezasına çevrilmeyecektir.
Kaçak Göçmenler de Ceza Alır Mı?
Göçmen kaçakçılığın konusunu oluşturan göçmenlerin, TCK’nın 79. maddesinden dolayı cezalandırılması mümkün değildir. Nitekim “Sınıraşan Örgütlü Suçlara Karşı Birleşmiş Milletler Sözleşmesi’ne Ek Kara, Deniz ve Hava Yoluyla Göçmen Kaçakçılığına Karşı Protokol’ün” 5. maddesinde, göçmenlerin, göçmen kaçakçılığı suçunun konusu olmaları dolayısıyla cezai kovuşturmaya tabi olmayacakları belirtilmiştir. Ancak bu kişilerin Pasaport Kanun’un 34. maddesi ya da 6458 Sayılı Yabancılar ve Uluslararası Koruma Kanunu uyarınca sorumlulukları devam etmektedir.
Göçmen Kaçakçılığı Suçunda Şikayet Süresi, Uzlaşma ve Zamanaşımı
Göçmen kaçakçılığı suçu şikayete tabi suçlar arasında yer almaz. Suçun öğrenilmesiyle birlikte savcılıkça re’sen takip edilir. Bu sebeple göçmen kaçakçılığı suçunda herhangi bir şikayet süresi bulunmamaktadır. Göçmen kaçakçılığı için öngörülen hapis cezası nazara alındığında dava zamanaşımı süresi on beş yıldır. Göçmen kaçakçılığı suçu uzlaşma kapsamındaki suçlar kategorisinde bulunmamaktadır.
Göçmen Kaçakçılığı ve İnsan Ticareti Suçu Arasındaki Farklar Nelerdir?
Göçmen kaçakçılığı kişilerin sınırlar ötesi sevk edilmesi suretiyle işlenen suç tiplerinden biri olarak sıklıkla insan ticareti suçu (m.80) ile karıştırılmaktadır.
Göçmen kaçakçılığı suçunda rıza mevcuttur. Yasadışı olarak bir ülkeden başka bir ülkenin sınırlarına nakledilen göçmen, bu eyleme rıza göstermekte, diğer bir ifadeyle devletin sınır politikalarını ihlal eden bir suçlu gibi davranmaktadır. Zira göçmen kaçakçılığında, suçtan fayda sağlayacak kişilerden biri de, ülke sınırlarını aşarak, hedef ülkeye yasadışı giriş yapan kişidir. Ancak insan ticareti suçunda ya rıza mevcut değildir ya da ifsat edilmiş bir rıza söz konusudur.
Göçmen kaçakçılığı suçu, yapısı gereği bir ülke sınırının geçilmesini ve dolayısıyla fiziksel hareketi gerektirir. Bu açıdan suçun oluşması için bir kaynak ülke, bir de hedef ülke olmak üzere iki ülkede eylem gerçekleştirilmelidir. Buna karşılık insan ticareti suçunda, kişilerin ülkeye sokulması veyahut ülke dışına çıkarılması seçimlik hareketlerden olmakla birlikte, suçun oluşması bakımından mağdurların ülke sınırları içerisine veya dışarısına nakli zorunlu değildir. Göçmen kaçakçılığı suçu, hedef ülkede sona ermekte ve ülke sınırının geçilmesine yardımcı olunan kişilerin, hedef ülkede kaçakçılardan ayrılmasına müsaade edilmektedir. İnsan ticareti suçunda ise eğer bir ülke sınırı geçilmişse, mağdurların ayrılmalarına imkan verilmemektedir. Tehdit, baskı, şiddet ve cebir unsurlarının varlığı suçu göçmen kaçakçılığından insan ticaretine dönüştürmektedir. Göçmen kaçakçılığı suçunda hedef ülkeye varan kişi tehdit, şiddet, baskı ve cebire maruz kalmamaktadır. Göçmen kaçakçılığı suçu, mağdurun hedef ülkeye ulaşması ile tamamlanırken, insan ticareti suçu hedef ülke veya bölgede istismar sürdüğü müddetçe devam etmektedir. Göçmen kaçakçılığı suçunun manevi unsuru yönünden failin “doğrudan doğruya veya dolaylı yoldan menfaat elde etmek” amacıyla hareket etmesi aranmıştır (TCK m.79/1). Buna karşılık insan ticaretinde failin, “zorla çalıştırmak, hizmet ettirmek, fuhuş yaptırmak veya esarete tabi kılmak ya da vücut organlarının verilmesini sağlamak” maksadı ile fiili işlemesi gerekmektedir (TCK m.80/1). Ancak belirmeliyiz ki failin kazanç veya maddi menfaat elde etmek düşüncesiyle hareket etmesi yasal düzenlemede aranmamış olsa da, insan ticareti suçu hemen her zaman kazanç elde etmek amacıyla işlenmektedir.
Göçmen Kaçakçılığı Suçu Uzlaştırmaya Tabi Midir?
Göçmen kaçakçılığı suçu uzlaşmaya tabi bir suç tipi değildir. Dolayısıyla bu suç bakımından uzlaştırma prosedürü uygulanmamaktadır.
Arabayla Göçmen Taşımak Suç Oluşturur Mu?
Göçmen kaçakçılığı maddi menfaat elde etmek maksadıyla ve kasten işlenebilen bir suçtur. Kişi, eğer ki arabayla taşımış olduğu yasadışı göçmenin, durumunu bilerek ve maddi menfaat elde etmek maksadıyla bir eylem gerçekleştirirse suç oluşmuş olacaktır. Aksi hallerde, göçmen kaçakçılığı suçu taksirle işlenemeyeceğinden, arabayla göçmen taşıyan şoför kişi bakımından suç oluşmayacaktır.
Göçmen Kaçakçılığı Suçunda Mağdur Kimdir?
Suçun mağduru, yasal olmayan yollardan ülkeye sokulan veya ülkede kalmasına imkan sağlanan yabancı veya yasal olmayan yoldan yurt dışına çıkmasına imkan sağlanan vatandaş veya yabancının kendisidir. Öte yandan, suç tipinin başlığı “göçmen kaçakçılığı” olsa da, bu maddeyle yasa dışı yollardan herhangi bir şekilde ülkeye giriş ve ülkeden çıkışların cezalandırıldığı görülmektedir. Bu nedenle, mağduru bakımından özgü bir suç söz konusu değildir, bu suçun mağduru herkes olabilir. Örneğin, bir seyahat acentesi sahibi, turisti bedeli karşılığında fakat yasal olmayan yollardan ülkeye soksa yine bu suç oluşacaktır.
Göçmen Kaçakçılığı Suçunda Etkin Pişmanlık Var Mıdır?
Türk Ceza Kanununda göçmen kaçakçılığı suçunun işlenmesi halinde, bu suça ilişkin etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanacağına dair bir düzenleme bulunmamaktadır.
Bu sebeple göçmen kaçakçılığı suçunun işlenmesi halinde fail kişi veya kişilere etkin pişmanlık hükümleri uygulanmayacak, ceza indirimine gidilmeyecektir.
Suçun Takibi Şikayete Bağlı Mıdır?
Göçmen kaçakçılığı resen soruşturulan bir suçtur. Ayrıca suçtan zarar gören tarafın şikayeti aranmaz, bu sebeple göçmen kaçakçılığı suçunun takibi şikayete bağlı değildir.
Suçun Örgüt Halinde İşlenmesinin Sonuçları Nelerdir?
TCK’nın 79. maddesinin 3. fıkrasında, göçmen kaçakçılığı suçunun bir örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenmesi hali, dağa ağır cezayı gerektiren nitelikli hal olarak kabul edilmiştir. Bu gibi durumlarda, faile verilecek yarısından bir katına kadar artırılır.
Örgüt kurma suçu “çok failli” bir suç tipidir. Gerçekten kanuni tarife göre, bir kimse tarafından işlenmesi mümkün olan suçlara bireysel ya da tek failli suçlar, tipe uygun bir surette işlenebilmeleri için birden fazla failin bulunması şart olan suçlara ise, toplu veya çok failli suçlar denmektedir. Suç işlemek için örgüt kurma suçunda da “örgütün varlığı için üye sayısının en az üç kişi olması” hususuna yer verildiğinden, suç oluşması belirtilen amaçla ancak bu sayıda kimselerin birleşmesi halinde mümkündür. Bu suç tipinde yaptırıma bağlanan fiil ise; sürekli bir şekilde suç işlemek amacıyla örgüt kurmaktadır. Örgütün şekli ve niteliği, toplantı yapıp yapmaması ve sair önemli değildir. Önemli olan “sürekli bir şekilde suç işlemek” amacıyla birleşmedir. Suç tipi, “sürekli bir şekilde suç işlemek” amacıyla faillerin iradelerin birleşmesi anında tekemmül etmiş olur ve bu andan sonra “mütemadi suç” olarak devam eder. Örgüt, süreklilik arz eden, kendisini oluşturanlar arasında planlı ortaklık, iş bölümü bulunan, başında bir lider olan ve en az üç kişiden oluşan, suç işlemek için kurulmuş bir yapılanmadır. Örgütün bir diğer önemli özelliği bu yapının “hiyerarşik” bir ilişki ortaya koymasıdır. Yatay ilişkiler bir örgütün varlığını oluşturmayacaktır. Buna göre, göçmen kaçakçılığı suçunu işleyen birden fazla kişi arasında hiyerarşik bir ilişki bulunmaksızın, sadece belli bir anlaşmanın sonucunda suç işlenmiş ise, söz konusu nitelikli hal uygulanmayacak, faillerin sorumlulukları TCK’nın 37 vd. maddelerinde yer alan iştirak kuralları çerçevesinde belirlenecektir.
Bununla birlikte müşterek fail olarak en az iki kişinin varlığı halinde ise, 79. maddenin 3. fıkrasında yer alan “suçun birden fazla kişi tarafından birlikte işlenmesine” ilişkin nitelikli hal uygulama alanı bulacaktır.
